“阴阳条约”的泛起是由于建筑市场供大于求的现实情况所致，施工单位为了获得竞争时机，往往不得不接受建设单位提出的各项要求，而在后续施工进行中，双方爆发纠纷则依据差别的条约内容主张权利。由此，关于“阴阳条约”是否建立、效力如何认定等问题都将直接影响当事人双方的利益。

一、建设工程施工条约“阴阳条约”的认定

（一）“阴阳条约”的理论界定

“阴阳条约”的看法并非一项明确的执法看法，仅在建设部《1999年整顿和规范建设市场的意见》第三条第（三）项有所体现，即“在依法签订的条约外，又私下签订与正当条约纷歧致的条约或协议的行为”。其中依法签订并交由建设主管部分挂号备案的条约即为“阳条约”，私下签订的并最终实际履行的条约即为“阴条约”。

（二）“阴阳条约”的组成条件

1.“阴阳条约”的形成只保存于经过招标的工程中

凭据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工条约纠纷案件适用执法问题的解释》第二十一条的划定，中标通知书是建设工程施工条约的基础，执法对“阴阳条约”效力的划定也以招投标程序的运用为前提。关于其他条约，依照《中华人民共和国条约法》第七十七条的划定，可以由当事人双方协商变换，变换后作为新条约或增补协议为执法所认可。

2.“阴阳条约”的形成需要满足“实质背离”或“重大变换”

凭据《中华人民共和国招投标法》第四十六条和《关于审理建设工程施工条约纠纷案件适用执法问题的解释》第二十一条的划定，只有针对阳条约的工程价款、工程质量、工程期限等实质性内容作出变换的条约才属于真正意义上的阴条约。搪塞款方法、履约包管金的提交期限等内容的修改以及针对备案条约的实质性内容进一步细化约定的，不属于对条约实质内容的修改。

二、“阴阳条约”的效力认定

（一）“阴阳条约”效力认定的基来源则

依照《民法通则》第四条和第八条的划定，民事运动的进行应当遵守自愿公正、等价有偿、老实信用的基来源则，并不得破坏国家经济计划和社会经济秩序。因此，关于以逃避各级建筑主管部分监管、不缴或少缴税款、在招投标中取得竞争优势等不正当目的而形成的阴条约，执法否定其正当性。

（二）“阴阳条约”效力认定的执法依据

目前，执法针对“阴阳条约”的效力问题的划定主要包括以下条款：

1.《中华人民共和国招标投标法》第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，凭据招标文件和中标人的投标文件订立书面条约。招标人和中标人不得再行订立背离条约实质性内容的其他协议”。

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工条约纠纷案件适用执法问题的解释》第二十一条划定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工条约与经过备案的中标条约实质性内容纷歧致的，应当以备案的中标条约作为结算工程价款的凭据。”

3.住建部《衡宇建筑和bwin必赢基础设施工程施工招标投标治理步伐》第四十七条划定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，凭据招标文件和中标人的投标文件订立书面条约；招标人和中标人不得再行订立背离条约实质性内容的其他协议。订立书面条约后7日内，中标人应当将条约送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部分备案。”

4.陕西省人大常委会《陕西省建筑市场治理条例》第二十八条规

定，“招标工程条约中的工程造价必须与中标价格一致。各级建设行政主管部分或其授权单位，有权制止违反工程造价治理的行为。”

凭据《中华人民共和国条约法》第五十二条的划定，条约内容只有在违反“执法和行政规则”的“强制性划定”时，才华被认定为无效。上述文件中仅《中华人民共和国招标投标法》和《关于审理建设工程施工条约纠纷案件适用执法问题的解释》属于执法和行政规则的领域。凭据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国条约法>若干问题的解释（二）的划定，强制性划定是指效力性强制性划定，即执法明确当事人必须为或者不为一定行为，不允许当事人通过协商排除执法，在法条中多以“应当”、“不得”等字眼泛起，还应当考虑违反强制性划定继续履行条约是否损害国家、集体或第三人利益，是否违背立法宗旨。

由此，关于真正意义上的阴条约，因其违背了民事运动的基来源则，有损于社会公共利益和经济秩序，违背了执法和行政规则的强制性划定，应当被认定为无效。关于阴条约部分中既保存实质性变换也保存非实质性变换时，实质性变换的部分依照执法划定认定为无效，非实质变换部分治理挂号后具备执法效力。

三、“阴阳条约”执法危害的防备

结合“阴阳条约”的形成及效力的剖析，在实践中签订条约中应当注意以下问题：

第一，正视“阳条约”的执法职位，关于条约涉及的包括工程价款、质量、工期等内容均需凭据双方的真实意思体现和实际履行情况进行明确且无歧义的约定。

第二，关于条约的内容应当严格凭据中标通知书中的内容为基础进行设计。

第三，如若泛起了需要变换条约的法定事由或增加了相应了增补协议，双方协商一致后，应当实时对更改后的条约进行备案。